안녕하세요? 고객님

 

가처분, 가압류와 같은 보전처분은 모두 피보전권리의 존재와 보전의 필요성이란 두가지 요건이 필요합니다.

 

특히 영업금지가처분 같은 것은 이른바 “임시의 지위를 정하기 위한 가처분”에 해당하는데요.

 

따라서 위 두가지 요건은 신청인(채권자)입장에서 가처분이 인용되는 조건인 동시에 피신청인(채무자)입장에서 공격, 방어 대상이기도 하겠죠

 

일단 우리 입장에서

신청인(채권자)의 피보전권리가 존재하는지 부터 보겠습니다.

 

아마도 신청인주장의 피보전권리는 업종제한약정위반을 이유로 한 동종영업금지청구권일것입니다.

 

그런데 업종제한약정위반에 의해 영업상이익을 침해당할 처지에 있는 자에게 이러한 권리가 있다고 보는 것이 일반적입니다.

 

한편, 그러한 청구권의 상대방이 임차인도 될 수 있는지에 관하여 보면.........고객님은 당해 상가의 임차인이긴 하지만 대법원은 임차인의 경우도 업종제한약정에 따른 의무를 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하다고 합니다. 즉, 임차인인 고객님 역시 상대방이 될 수 있습니다.

 

이런 이유로 피보전권리는 인정될 여지가 많아 보이네요.

(다만, 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 적법한 관리단이 설정, 변경한 관리단규약인걸 전제로 합니다. 이 부분에 관해선 설명이 전혀 없으셔서 일반적인 경우를 전제했습니다.)

 

 

그 다음 보전의 필요성인데요.

 

가처분은 본안소송확정시까지의 응급적, 잠정적처분이지만 본안판결전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에 신중을 기해야 한다고 대법원은 판시하고 있지만.....

 

가령, 영업이익을 침해당한 자에 비해 채무자가 브랜드인지도에서 우월한 경우 등 제반사정을 참작하여 보전의 필요성을 인정한 경우도 있구요.

 

보전의 필요성 부분은 변수가 많아서 일률적으로 말씀드리기가 좀 힘드네요

 

 

 

 

관련조문

민사집행법 제300조 제2항

민사집행법 제304조

 

관련판례

대법원 2006. 7. 4.자 , 2006마164결정

대법원 1997.10.14.자 97마1473결정

 

 

 

 

 

===================== 원글 내용 ====================

저는 목동에 있는 상가를 임차해서 영어교습소를 운영하고 있습니다. 그런데 같은 상가에서 영어학원 원장이 상가관리규약위반(분양당시 정해진 업종의 임의변경금지등)을 이유로 영업금지가처분을 신청했다는 것을 알게되었습니다.

법원에서 심문기일에 출석하라는 통지가 날라왔는데 어떻게 대응해야할까요.?